1.基本的构成因素
程序开始于申请而终止于决定。整个进行过程有一定的条件、方法、步骤和仪式。程序参加者的活动相对隔离于生活世界的因果链。对于程序来说,不存在既定的判断,漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。复杂的社会状况在这里被简化了,所考虑的是要件事实。当事人的行为也按照一定的功能原理进行编排。从实践的角度来看,在正式做出决定之前,当事人的主张和行为被赋予相当的自由;程序的展开过程同时也是当事人的言行可能性缩减的过程。在理论上说,在正式做出决定之前,选择的机会是无限的;决定的做出使其他机会统统归于泡影。这就是程序的直观性的素描。
程序通过规则而明确,所以它是可以设计的。程序通过当事人的相互行为和关系而实现,所以它又是自然发生的。历史的经验反复证明,理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施,而行之有效的制度却未必是事先设计好的。
设计合理性与进化合理性的接合部即是程序。在这里,社会现实中的各种行为可能性都会聚一堂、交涉影响,但却并不杂乱无章。程序使社会的自发有序化机制得以定向运作。因此,程序结构的妥善性就是一个关键问题。在这一意义上,进化合理性也并非不可预知、不可操作。中国经济学者所讨论的市场活动的条件,其实有相当一部分不妨转换成程序设计的问题。设计的标准主要有两个,一个是正义,另一个是效率。
以下主要从设计作业的立场上考虑程序的结构部件。
(1)原则:
现代程序坚持四项基本原则,即正当过程、中立性、条件优位、合理化。让我们对这些原则逐一作些扼要的说明。
正当过程的原则在序论与概念部分都已经论及。这是程序的核心。1960年代,美国法进行了一场空前的改革,其焦点是程序,被称之为”正当过程革命“.它引起了法律制度和原理的深刻变化。
在德国,存在着法律程序化的现象和主张,
其实质也是强调保障论证伦理和民主自治的程序正当性。程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。为此需要设立一系列关于议论答辩和推理证明的规则和义务。
中立性的原则是程序的基础。不得不承认,在社会现实中完全的中立性并非总能达成,其判断标准也并不是十分清楚的。例如,有些人说职业主义的程序设施固然精巧可靠,但其成本却未免过于昂贵,在客观上会造成对有产阶层有利的问题;但是另一些人又说,在力量对比关系中处于劣势的贫穷阶层如果连职业主义的程序的保障也没有,那就根本无处伸张自己的权利。但是不能否认,在中立性的判定上有些最基本的因素是可以取得共识的。例如,双方在程序中应有同等的发言机会,任何主张和判断都必须以事实为根据、以法律为准绳,同一条件下不允许出现不同的结果,等等。中立性的原则需要通过一系列的制度来保证。例如,决定者的资格认定、人身保障以及回避制度、分权制衡、公开听证等等。
条件优位是程序尤其是审判程序的基本活动方式,决定按照”如果甲,那么乙“的思维形态进行。按照卢曼的分析,程序的这种特点有如下长处:第一、能与复杂变动的社会环境保持适当的对应关系;第二、为法制变革网开一面,为其他社会制度的变革穿针引线;第三、可以进行技术处理,在极端的场合甚至通过逻辑的计算进行自动化处理;第四、减轻对法律实践的体验进行加工方面的压力,进而减轻决定者对后果的过分负担;第五、减轻上传下达与监察检查方面的负担。总之,条件优位的原则可以使程序的形式具有更大的容量。
条件优位的原则表明,关于程序的规定不宜过多采取”必须如何“样式,而应采取”如果……那么“、”否则……就要“样式,以使决定者既可以得到具体的指示也能够进行自由的裁量。
合理化的原则要求把理性和经验结合起来,是程序效率的保障。它要求程序的安排能使阻碍和浪费最小化、效果和支持最大化。同时,合理化也意味着要对决定的动机和根据给予一个最适当的理由说明,使之得到社会承认。在社会变革时期,很难确立一个为人民所普遍接受的理想目标,也很难提供一套肯定行之有效的法律命题;但是司法机关和行政机关在日常工作中又必须不断作出各种决定。对于这种场合,程序及其合理化原则具有重要的意义。它使决定者可以从经验中寻找调整利害关系和解决矛盾纠纷的适当方法,并使之得到合理发展。在一定程度上可以说,新的社会秩序正是由这种程序性活动而逐步形成的。
(2)两种”过去“的操作
如前所述,程序提供了一次重塑过去的机会。经过程序加工的过去才成为确定的过去。这意味着在程序中,事实上的过去和程序上的过去并存,并且发生着由前者向后者的转化。这种双重结构和转轨过程使得程序参加者既面临着争取有利结果的挑战和机会,也使得决定过程充满了变数。程序的布局基本上是围绕这两种过去的操作而展开的。这种操作需要经验和技巧,所以职业主义的倾向必然发生。中国古代统治者仅仅从消极意义上理解这种操作的意义和行家里手的作用,故采取了禁止讼师的做法,但这种压制从未真正奏效。通过实体法的细则化也可以限制程序性操作,其结果必然是压抑了程序本身的发展,助长了人民回避程序的倾向。中国人的厌讼,既有文化上的原因,也有制度、技术上的原因。对此,本文在后面还要专节讨论。
(3)对立面的设置
程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性,就会使讨论变得钝滞,问题的不同方面无法充分反映,从而影响决定的全面性、正确性。而且,党派性的活动意味着不同的目标追求,这种竞争机制也会强化程序参加者的动机,促进程序的改善。不言而喻,矛盾的制度化并不意味着对抗的普遍化。
在程序中,对立的各方具有统一性,并不排斥协商解决问题的可能性。
(4)信息与证据
正确的决定有赖于对与本案相关的事实、知识、资料、根据等的理性认识。这种认识大致由事实命题群和规范命题群构成。程序通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程,来保证信息和证据的可靠性,以及对事实与规范进行解释的妥当性。对于判定内容的真伪难以证实的问题则主要采取说服的手法来解决,而说服的效果往往可以还原为程序正义的外在条件的充足问题。
(5)对话
程序的讨论、辩驳、说服都要具有针对性。也就是说必须围绕一定的争论点进行对话,使认识在直接的碰撞抵砺中逐步升华,最后导致问题的解决。
(6)结果的确定性
程序的目的和功能是形成决定。一组程序活动只能做一次性的决定。决定一旦公布,就具有强制力、既定力和自我束缚力。除非按照审级规定进入另一套程序,否则决定的内容是不可更改和撤回的。
上述程序要素有不同的构成方式。择其大端而言,例如:集体决策的组合、解决两造以上纠纷的组合、权益责任分配的组合(其中又可以分为非竞争性和竞争性的两种)等等。
这就涉及程序类型化问题了。
2.类型分析
按照通常的分类方法,程序主要有选举、立法、司法(大致分为民事诉讼和刑事诉讼)和行政等四种,它们之间在制度的原理和运作方式上表现出明显的差异。最近非正式解纷方式的制度化成为一种普遍现象,从而仲裁和调停的程序问题也引起了相当的重视。实际上,上述种种程序是与社会与法制发展的一定阶段相联系的。为了叙述上的方便,也为了更好地把握程序的发展规则,我们不妨沿着法律秩序的演化轨迹来依次简略地分析一下主要的程序类型。
第22章结语∶程序建设的程序8