1)法律规范是基于固定的权威等级关系而确立的。无论权利本位还是义务本位,权利和义务被认为是由主权者决定,而不是基于交涉的合意。
交涉只是在法律遵守方面成为突出的现象。选择也不是在法律体制之内,而是在合法、非法与反法之间。选择与程序脱节,从而缺乏合理化、制度化的动力。
许多重要的选择物自生自灭。
2)与这种法律观相联系,程序被错误地理解为一定的固定化的行为系列,即诚实或者仪式。这种程序观的典型表现可以在礼制中找到。行为的标准化可以带来秩序上的确定性。
个人在失去自由的同时也免去了责任,归责处理只在权力机关内部进行。对于官僚的监督和处理不得不非常严厉。
3)法律的细则化一方面限制了下级机关的恣意,另一方面也压制了他们的积极性。细则的存在使程序
的重要性相对下降,但细则既然不能包罗万象,而程序要件又十分缺乏,结果在细则所不及的地方,恣意盛行无阻且难以纠正。
细则的存在,使通过交涉影响裁量、进而实现具体的权利主张的可能性大大减少,这样就使人民缺乏利用程序的兴趣。回避诉讼的倾向与此有很大关系。
4)细则化和非程序化相结合,使得归责的矛盾直接指向权威等级结构的顶部。
在没有渲泄和吸收不满的其他渠道、参与决定的机会又极不充分的条件下,所有的不满都会集中到最高权力机关,使拘捕失策立即可能演变成整体危机。
为了避免这种情况,最常见的选择就是加强对下级官吏的监督。
5)由于没有健全的程序,只能采取承包的办法,哪里出了问题找主事者负全部责任。中国的官僚的苦恼也由此而生。
为了推卸责任,只好事先提早请示、事后及时回报,寻找上司庇护。中国官僚的敷衍塞责、缺乏独立自主性、官官相护、拉帮结派等许多弊端都与程序缺陷有关系。
6)在缺乏程序要件的状况下做决定,极易出现机械化和恣意化这两种极端倾向,不容易妥当处理。为此需要有事后的补救措施。
当事人可以任意申告翻案,上级机关可以随时越俎代庖。这样就使决定状况变得极其不安定,法律关系也很难确定。
中国的上访问题除了与社会结构有关之外,在很大程度上是程序缺陷糟成的。
如果程序不能保证合理的自主选择,就会妨碍社会进步。如果程序不能吸收不满就会危及统治秩序的正统性。
既然中国的法制乃至社会的许多问题的症结何在已经清楚,那么改革的方向也就不难确定了。公正而合理的程序建设,已经成为一个非常具有紧迫性的任务。
六、结语∶程序建设的程序
如果说西方的现代化在一定意义上是神圣的超越世界的世俗化,那么自然法的光圈褪色是不足为奇的。在当代西方社会,自然的法则(lawsof
nature)取代了自然法(naturallaw),而程序是发现自然法则并使之成为有权威性的共识的前提条件。
因此可以说,自然法体系的瓦解所留下来的法律阵痛性的缺陷正是由程序来补偿的。
在中国,不存在普遍教会和自然法的传统,因此法律的阵痛性取决于决定者争取民心同意的努力。唯其如此,”说服“成为中国传统法的关键范畴。
但是,在没有程序保障的情形下,说服极易变质为压服,同意也就成了曲意。
因此,如果说在西方,自然法的失坠是由程序法来代偿的话,那么在中国,自然法的空白亦必须由程序法去填补。
然而,程序法乃至程序能够成为正统性的基本资源吗?在中国,法制的程序化改革是否必要、是否切实可行呢?公正而合理的程序需要什么前提条件?
怎样才能确立一整套现代程序并且行之有效呢?本文最后对这些问题进行概略的讨论。
1.程序与正统性问题
正统性这一概念,历史上是为了区别合法政权与篡位、暴政而设立的。现代西方法学界所热烈讨论着的正统性的含义,主要指对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。
用卢曼的话来说,正统性就是意味着在一定的许可范围之内,人们对于内容未定的决定也准备接受这一心理状态的一般化。问题在于,为什么人们会产生这种服从的心理状态呢?
有的学者认为这是因为社会存在着基本的价值共识。有的学者认为这是因为权利与义务互为表里的关系。有的学者认为这是因为人们在形成法律决定的过程中发挥了一定的作用。
对于程序以及更广义的法律实证形式在法律体系的正统化方面的作用,一直存在着不同的意见。
战后英美着名的H.L.A.哈特与L.L.富勒之间的论争、七十年代以来德国着名的N.卢曼与J.哈贝马斯之间的论争,就是典型的表现。
对于程序主义的批判主要来自强调实质正义、道德内容的理论观点。
批判的论证中最重要的经验根据是在德国第三帝国时期,纳粹政权曾经运用中立的法律程序和技术,对于犹太人和反抗者施行了从实质正义的角度无法政党化的暴行。
L.M.弗里德曼对程序与正统性的关系有直接而概括的论述,可以反映以上批判的基本剪接。他说:”正当过程当然就是一个崇高的理想;要求公正审判的权利是值得为之奋斗、甚至为之牺牲的。
但是检验法律系统的最终标准是它做写什么,而不是如何做和由谁去做,换言之,是实体而不是程序或形式。…
因此,程序仅仅是相对于一定目的的手段而已;目的就是对社会所要解决的任何集体性问题。程序从属于实质;实质告诉我们程序的什么部分是重要的…“
在同一着作的后面,他采纳了韦伯和卢曼关于正统性的定义,但拒绝通过程序进行正统化的立场。他指出:”如同刚才所定义的那样,正统性基本上是程序问题,是对法、过程以及制度的信赖问题,而不是对于结果的信赖问题。
我们不需要一个正统性的理论去解释人们要服从一个持枪的个人、为什么人们要执着于一个给他们带来个人性荣誉或利益的秩序、为什么人们要奉行其宗教或道德律。“
第27章结语∶程序建设的程序13