3.功能要件
功能这一概念主要包括两层意思，即部分对于整体的维持所发挥的作用及其活动效果，以及为此所必须满足的必要条件。后者所指的必要条件就被称为功能要件。
程序对于法律程序的作用主要表现在以下几个方面。第一，对各种主张和选择可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。第二，通过充分的、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。第三，既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地。第四，决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满。程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。第五，程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。第六，通过法律解释和事实认定，做出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示。第七，通过决定者与角色分担的当事人的相互作用，在一定程度上可以改组结构，实现重新制度化，至少使变法的必要性容易被发现。第八，可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担。
这些具体的、直接的作用可以带来一些非常重要的间接的效果。首先，决定过程中的道德论证被淡化，先入为主的真理观和正义观都要暂时被束之高阁。中国的传统是法律与伦理的一体化，至今法制的道德色彩仍然很浓厚，而法律与道德的分离被公认是自由的前提。由此亦可见程序对于中国体制改革的重要性。其次，程序要件的精密化使法学能够建立在科学的基础上，并且与实用的操作技术结合起来。更重要的是，通过对抗性的充分议论，法律命题实际上不断受到否证的锤炼，从而大大提高法律规范的真理性。再者，审判程序和行政程序的条件导向可以加强决定的强制可能性，进而减少法律在教化、社会化方面的负担。程序要件不充分的决定，即使其目的是正当的，也容易引起争论，从而造成贯彻执行上的阻碍。如果要强行实施之，那么就会给社会以一种被放大了的压抑感；而如果试图解释说服，那么就只能是事倍功半。中国的政治和法律方面许多令人费解的问题，也多半由此而产生。
那么，实现上述功能需要什么条件呢？对这个问题可以从内部条件和外部条件、相对条件和绝对条件等不同角度来分析。绝对条件是指一切程序中共通的必不可少的因素，例如中立原则（必须注意程序的中立性与决定者的中立性的区别，这一点在行政过程的分析中特别重要），具体来说包括三个制度化标准，即1）任何人不得成为自我案件的判断者，2）决定者与决定结果之间不存在任何私人的利害关系，3）在抗辩过程中不得偏袒其中的一方。
中立性是程序正义的基础。如果没有这一前提条件，那么程序的正统化功能、强制力保障功能、疏导功能等便都无从落实。
相对条件是指特定程序或特定状况中的功能要件，或者虽然具有共通性，但在不同场合其作用大小有明显差别的因素。后者例如条件优位的原则，它在立法程序和审判程序中的意义十分悬殊。前者例如诉讼中举证责任和证据分量（weight
ofevidence）的妥当确定、既判力（resjudicata）的遮断效果等等。囿于本文的宗旨和篇幅，在此关于相对条件只能作相对的分析，而不能详细说明。
内部条件指程序参加者相互作用得以合理而又顺利地进行的角色体系。例如，诉讼程序中的当事人主义、选举程序中的差额候选制。在程序的内部功能要件中，需要特别强调职业主义（professionalism）。程序的有效运作，需要专门职业人员应用其经过长期教育、训练所获得的知识和技能，为当事人提供必要的代理、辩护、咨询以及其他服务。同时，也要求这些职业者具有成体系的专业知识、普遍的业绩指向和高度的自律精神。这种职业观、职业伦理和职业纪律对于程序的功能贡献具有重要的意义。当然，职业主义发展到业务垄断的程度则会带来许多弊端，因此不能扼杀其他选择的可能性。
外部条件指程序与社会环境的关系，是一个非常复杂的问题。这里只涉及社会分化和政治过程的合理化这两个变项。社会分化指社会由单纯的均质的状态向复杂的异质的状态演变的多元化过程。只有在多元化的社会中，选择才会成为生活的主题，从而组织和决定选择的程序的重要性才会突出出来。也只有在结构和角色都分化到一定程度时，程序自治才能得到充分的保障。政治过程的合理化与程序的合理性有更加直接的关系。合理化意味着政治现象的各种要素之间的连结方式必须从某一特定的观点来看没有矛盾，事实上的矛盾也必须按照推理的理性进行整理，使之首尾一贯。这正是程序的功能要件。至于民主与自由的理念，也只有在这一基础上才能实现。
需要指出，功能要件的满足往往是互为前提的。社会分化与政治合理化是互相关联的，而程序的发展与政治合理化也很难分清孰为因孰为果。同样，正当过程是程序的基本原则，同时它又需要程序要件来加以确认和保障。功能关联的突破口并非不存在，其中最重要的是加强社会分化的必然趋势和促进国家反思的现实压力。这种趋势和压力在目前的中国已经十分明显而强劲。
四、程序与现代社会
在西方，在旧的身分共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一历史过程中，有两项制度起到了神奇的作用。一个是社会或私法领域里的契约，另一个是国家或公法领域里的程序。
关于契约的作用，人们并不陌生。霍布斯主张，应该靠树立主权和服从主权的契约去克服万民争斗的自然状态。卢梭则认为，需要通过契约去再现自然状态中的自由与平等。这些社会契约理论是现代社会形成的思想基础。在现实的法律生活中，也出现了梅因所揭示的”从身分到契约“的变化。债权在现代法律中占有优越的地位，契约自由成为支配整个经济和社会的根本原则。为什么契约会有如此魔力？因为契约把自由选择与信守承诺结合在一起，适应了重建社会结构的需要。契约一方面在日常事务中起到非常实际的作用，另一方面作为一项制度实际上又把一切具体的规范留待未来决定，是非常精巧的操作装置。
程序与契约有异曲同工之妙。它也是既可以千变万幻，又可以不离其宗。它使无限的未来可能尽归于一己，从而提供了为形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构、适应能力和可塑性。程序也可以理解为杜克海姆所说的契约的非契约性基础，它在控制自由的前提下保障了自由，从而使自由从意识形态变成了物质形态。因而卢曼主张，通过程序获得正统性的认识正是市民革命的政治意义之所在。
当然，这一主张也还可以从另外两个方面去理解，即程序的分化和再结合的过程一方面使利益纠葛升华为权利斗争，另一方面则使国家活动的原理发生了深刻变化，主权的学习机制得到强化。
至今为止，分析法律与社会现代化的关系和作用的论着汗牛充栋，在宪法和私法领域中更不乏经典之作，但是专门研究法律与程序以及现代社会发展的学说却屈指可数，而这方面的经验研究成果则恐怕还是”踏破铁鞋无觅处“.本文只能根据片断的史料、剪接的论述和切身的体验，做一点投石问路的工作，以期有裨于对程序功能的认识。
1.程序与资本主义市场经济的兴起
欧洲对于古代罗马法的热心研究和继受是文艺复兴的一项极其重要的内容。当经典诠释家们不仅从《法令大全（CorpusJuris）》和《学说汇纂（the
Digest）》中接受理性的程序体系，而且还特别热衷于从杂律文献（thetractatus）中发掘关于程序的制度资源时，
当古代罗马法程序的理性与中世纪的教会法程序的正统性被结合在一起，成为西欧现代程序法的雏形时，人们并没有意识到程序会对资本主义的自由选择具有如此重大的意义。
商业的扩张要求民商法来调节由此产生的人与物、人与人之间的关系和纠纷。除了古代罗马法的再发现之外，商业习惯法的复兴也起了关键的作用。习惯法变成实在法的过程中有两个因素起了决定性的作用：一个是契约，另一个是法律家、尤其是律师的法庭活动。
起初，商人们仅仅在封建法体系中寻找保护自身利益的法律武器。这种努力的效果是有限的。于是，资本家们以自治城市为堡垒，建立了适合自己需要的法院。不过，这种法院只管辖一定种类的案件，并且通过上诉制度与王室法院、领主法院及地方法院互相沟通。
调解和仲裁等非诉讼方式也被广泛利用。
因而，怎样才能更好地实现权利、保护利益，就成为一个关于解决纠纷的方式、管辖权、准据法的选择的问题了。这种选择活动使程序问题变得更加重要、也更加复杂。商法和程序法的复杂化要求受过专业训练的律师。反过来，律师又使法律问题变得更加程序化，程序法变得更加有技术上的复杂性。
例如德国，十五世纪以前商业法院似乎只适用口头审理程序，没有案卷记录。在法兰克福，商业程序起源于只有特别的简易程式的仲裁，然而不久就有整本的先例汇编供审理实践作为依据。早在1508年，纽伦堡的商业法官已经得到帝国官方的认可，而随着罗马法继受的加速，商人和学识法律家（jurists）所组成的混合法院（mixed
courts）逐渐占主导地位（已知莱比锡于1682年以前已经完成了这种变化）。这些学识法律家使得在大学里形成的共同法程序科学（commomlaw
proceduralscience）与司法实践结合起来，其结果是”学识法（Juristenrecht）“的诞生及其在整个德国确立了权威的地位。
这种共同法程序是一个非常复杂而精致的体系。
英国保存着自十三世纪以来的地方商业审判案件的书面记录，因而对它的司法实践进行研究更加饶有兴味。在英国，因为并不存在适用于城市商业法院的实体规范，而商人们又希望得到不同于领主和农民的法律观念的结果，所以，商法在很大程度上被认为一种迅速而简易的特别程序和关于证据的特别规则。
资本家反对封建制的斗争也主要表现为十五世纪和十六世纪中断断续续的程序改革。
十七世纪和十八世纪，正是在程序的革新、再确认和保护的过程之中，资本主义的私法也发展起来了。这一时期资本家、普通法（common
law）律师以及议会在私法领域中所采用的斗争技巧，不过是程序改革中的故伎重演而已。
法国激进的资本主义革命是以非法化为特征的。旧的法律制度被彻底破坏；大学的法学院及审判机构都被废止；一切纠纷都由调解解决；1790年代公布的几项所谓”过渡法（droit