如果说西方的现代化在一定意义上是神圣的超越世界的世俗化,那么自然法的光圈褪色是不足为奇的。在当代西方社会,自然的法则(lawsof
nature)取代了自然法(naturallaw),而程序是发现自然法则并使之成为有权威性的共识的前提条件。
因此可以说,自然法体系的瓦解所留下来的法律阵痛性的缺陷正是由程序来补偿的。
在中国,不存在普遍教会和自然法的传统,因此法律的阵痛性取决于决定者争取民心同意的努力。唯其如此,“说服”成为中国传统法的关键范畴。
但是,在没有程序保障的情形下,说服极易变质为压服,同意也就成了曲意。
因此,如果说在西方,自然法的失坠是由程序法来代偿的话,那么在中国,自然法的空白亦必须由程序法去填补。
然而,程序法乃至程序能够成为正统性的基本资源吗?在中国,法制的程序化改革是否必要、是否切实可行呢?公正而合理的程序需要什么前提条件?
怎样才能确立一整套现代程序并且行之有效呢?本文最后对这些问题进行概略的讨论。
1.程序与正统性问题
正统性这一概念,历史上是为了区别合法政权与篡位、暴政而设立的。现代西方法学界所热烈讨论着的正统性的含义,主要指对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。
用卢曼的话来说,正统性就是意味着在一定的许可范围之内,人们对于内容未定的决定也准备接受这一心理状态的一般化。问题在于,为什么人们会产生这种服从的心理状态呢?
有的学者认为这是因为社会存在着基本的价值共识。有的学者认为这是因为权利与义务互为表里的关系。有的学者认为这是因为人们在形成法律决定的过程中发挥了一定的作用。
对于程序以及更广义的法律实证形式在法律体系的正统化方面的作用,一直存在着不同的意见。
战后英美着名的H.L.A.哈特与L.L.富勒之间的论争、七十年代以来德国着名的N.卢曼与J.哈贝马斯之间的论争,就是典型的表现。
对于程序主义的批判主要来自强调实质正义、道德内容的理论观点。
批判的论证中最重要的经验根据是在德国第三帝国时期,纳粹政权曾经运用中立的法律程序和技术,对于犹太人和反抗者施行了从实质正义的角度无法政党化的暴行。
L.M.弗里德曼对程序与正统性的关系有直接而概括的论述,可以反映以上批判的基本剪接。他说:
“正当过程当然就是一个崇高的理想;要求公正审判的权利是值得为之奋斗、甚至为之牺牲的。
但是检验法律系统的最终标准是它做写什么,而不是如何做和由谁去做,换言之,是实体而不是程序或形式。…
因此,程序仅仅是相对于一定目的的手段而已;目的就是对社会所要解决的任何集体性问题。程序从属于实质;实质告诉我们程序的什么部分是重要的…”
在同一着作的后面,他采纳了韦伯和卢曼关于正统性的定义,但拒绝通过程序进行正统化的立场。他指出:
“如同刚才所定义的那样,正统性基本上是程序问题,是对法、过程以及制度的信赖问题,而不是对于结果的信赖问题。
我们不需要一个正统性的理论去解释人们要服从一个持枪的个人、为什么人们要执着于一个给他们带来个人性荣誉或利益的秩序、为什么人们要奉行其宗教或道德律。”
对于诸如此类的批判,卢曼是这样回答的:
“一系列的异议都与正统性概念有关。它们把焦点放在关于决定内容的正确性(真理性、正义)的确信之上,这只不过是乞灵于传统的概念而已。
所谓把强调程序与决定内容的正确性向混淆的做法等于放弃批判强制收容所依据的指责,使这种异议显得音响深刻而又富于说服力。”当然不应该采取那种把强制收容所这样的制度鱼目混珠、使之同时也得以正统化的立场,哪怕是由于迂腐的学究气也不行。
但是,我考虑有必要重新认识正统性,决不是与这种问题纠缠在一起的。我只不过是持如下一种观点。
第15章结语∶程序建设的程序1