中国的程序缺陷的内容与影响的逻辑关系可以进行如下整理:
1)法律规范是基于固定的权威等级关系而确立的。无论权利本位还是义务本位,权利和义务被认为是由主权者决定,而不是基于交涉的合意。
交涉只是在法律遵守方面成为突出的现象。选择也不是在法律体制之内,而是在合法、非法与反法之间。选择与程序脱节,从而缺乏合理化、制度化的动力。
许多重要的选择物自生自灭。
2)与这种法律观相联系,程序被错误地理解为一定的固定化的行为系列,即诚实或者仪式。这种程序观的典型表现可以在礼制中找到。行为的标准化可以带来秩序上的确定性。
个人在失去自由的同时也免去了责任,归责处理只在权力机关内部进行。对于官僚的监督和处理不得不非常严厉。
3)法律的细则化一方面限制了下级机关的恣意,另一方面也压制了他们的积极性。细则的存在使程序
的重要性相对下降,但细则既然不能包罗万象,而程序要件又十分缺乏,结果在细则所不及的地方,恣意盛行无阻且难以纠正。
细则的存在,使通过交涉影响裁量、进而实现具体的权利主张的可能性大大减少,这样就使人民缺乏利用程序的兴趣。回避诉讼的倾向与此有很大关系。
4)细则化和非程序化相结合,使得归责的矛盾直接指向权威等级结构的顶部。
在没有渲泄和吸收不满的其他渠道、参与决定的机会又极不充分的条件下,所有的不满都会集中到最高权力机关,使拘捕失策立即可能演变成整体危机。
为了避免这种情况,最常见的选择就是加强对下级官吏的监督。
5)由于没有健全的程序,只能采取承包的办法,哪里出了问题找主事者负全部责任。中国的官僚的苦恼也由此而生。
为了推卸责任,只好事先提早请示、事后及时回报,寻找上司庇护。中国官僚的敷衍塞责、缺乏独立自主性、官官相护、拉帮结派等许多弊端都与程序缺陷有关系。
6)在缺乏程序要件的状况下做决定,极易出现机械化和恣意化这两种极端倾向,不容易妥当处理。为此需要有事后的补救措施。
当事人可以任意申告翻案,上级机关可以随时越俎代庖。这样就使决定状况变得极其不安定,法律关系也很难确定。
中国的上访问题除了与社会结构有关之外,在很大程度上是程序缺陷糟成的。
如果程序不能保证合理的自主选择,就会妨碍社会进步。如果程序不能吸收不满就会危及统治秩序的正统性。
既然中国的法制乃至社会的许多问题的症结何在已经清楚,那么改革的方向也就不难确定了。公正而合理的程序建设,已经成为一个非常具有紧迫性的任务。
第14章中国法律程序的缺陷