四德国民法典的编制
德国民法典在形式方面的一大特色是它的五编的结构。从罗马法的法学阶梯到法国民法典,民法一直被划分为人法和物法。法国民法典分为”人“、”财产及对于所有权的各种限制“、”取得财产的各方法“三种编,实际上就是这种划分法。1811年的奥地利普通民法典也是如此分编的(虽然人们把它划入德意志法系)。1756年的巴伐利亚民法典对法国民法典的划分法就有所变通,设有单独的“继承法”一编。1863年的撒克逊民法典则分为5编,设置了总则编。这种五编的划分法,特别是总则编的设置,是潘德克顿法学的产物。撒克逊民法典采用这种编制,影响并不大。德国民法典采用这种编制,就造成了很大的影响,引起了各国民法学者的注意和讨论。这种影响甚至到了法国。而关于”总则“编的讨论则一直持续到后世。
德国民法典分为5编:总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。与法国民法典比起来,主编结构的特点在于:总则编的设置、债与物权的严格划分、继承编的独立。以下就这三点略加讨论。
(一)关于总则编
德国民法典的总则编是最引入注意、最引起争议的问题。
首先是整个民法有没有“总则”,即从人法与物法两部分里能否抽象出共同的规则来。在潘德克顿学派看来。回答是肯定的。总则编就是在这个理论的基础上形成的。从理论上说,这是能成立的。因为在人法(或称为身份法)和物法(或称为财产法)两部分里,确实存在着共同的问题,从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更,权利的行使等。这样,在人法和物法之上,设一个总则编,规定人的能力、法律行为等,是可能也是应该的。
再说,如果民法只能划分为人法和物法,这两部分之间没有共同之处,民法就成为这两部分的机械的合并,那么,有什么理由把这两部分称为一个民法呢?如何构成一个整体呢?有了总则,人法和物法两部分就成为一个有机结合的整体,民法才是一个完整的整体了。
因此,从逻辑上说,总则是应该有的。
正因如此,德国民法典的总则编才那么吸引人,那么引人赞叹,特别使重视逻辑体系的人为之倾心。在总则编规定的几种主题(如“人”、“物”、“法律行为”等)中,“法律行为”特别动人。民法里有各种行为,如合同、遗嘱、结婚等等,“法律行为”这一概念,把许多种行为概括在一起,从而使整个民法成为一体。德国民法典的总则编正是以法律行为这一概念为核心建立起来的。
但是,德国民法典的总则编越到后来,越是受到一些人的怀疑。怀疑是从这样一个问题发生的:”总则“真是”贯穿“于民法全部的规则吗?事实表明,总则中有些规定是不能适用于民法全部的。就有关主体的规定说,法人只是财产法(债编和物权编)里的主体,不能成为身份法(亲属法和继承法)里的主体,因而总则编中关于法人的规定就不是全部民法的总的规定。有关法律行为的规定也有不少是不能适用于身份法的。可见要想在财产法与身份法之间建立“共同规定”(总则)是做不到的。
不过,无论如何,为民法设立一个总则编,究竟是一个伟大的尝试。总则编至少在两方面有其不可否定的意义。第一,使民法中的身份法与财产法成为一个有机的整体(身份法里也有些地方适用总则里的规定,并不是完全不能适用)。第二,避免了或减少了许多重复之处。例如关于能力的规定,就避免了在各个法律行为中(合同、婚姻、遗嘱等)逐一规定的重复作法。
对于民法中的总则问题,不仅学者间一直有不同的看法,在1900年以后公布的各国民法典中,也有设总则的,也有不设的,最新的一部民法典——荷兰民法典则采取调和的办法、不设整个民法的总则,而设一编“财产法总则”。
法国比较法学家达维德说得好:总则“牵涉到的问题,真正说起来,不单是法的结构,而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”
第9章德国民法典5