五、结语
一个落后的国家(社会)为了摆脱落后状态,或者赶上先进国家,甚至避免因自己落后而挨打或受人欺凌,必然要“变法图强”。这种先例,历史上极多。在变法图强中,继受先进的政治法律(以及其他)制度,因而接受(移植)外国的法律,不是什么奇怪的事,也没有什么不合理。移植外国法律,必然有内在的和外在的各种原因(完全被迫的,如被征服,不能算是移植,那完全是征服者强制推行自己的法律到被征服地,如香港)。纯粹的“被迫”或纯粹的“自觉”都是极少的。不过在有的情形,被迫的成分大一些;有的情形,自觉的成分多一些。日本继受外国法,可说属于前者。明治维新时是这样,二次战败后更是这样。明治年间的那一次,固然是迫于外界的压力(条约改革的必要),但日本民族为此而下的决心与所作的努力,仍是难得的,艰巨的,是值得赞许与令人敬佩的。
日本移植外国法律的方式,今天看来,有的过于简单和草率。例如把德国的民事诉讼法几乎逐条译过来,在旧民法中也有这样的情形。但这些都是限于当时的具体情况而不得已的做法。就像本文中说过的,江藤新平急于翻译法国民法典的心情是可以理解的。对此,不应加以苛责。
在继受(移植)外国法的过程中,发现外国法与本国原有的国情有不合或冲突的地方发生争论甚至冲突,也是一种必然的现象。日本的“法典论争”是一个典型例子。问题是如何判断所谓“国情”,对那种国情应持何种态度。在日本制定民法的过程中,一直存在着(可说直到今天)维护固有的“淳风美俗”的说法。究竟什么是淳风美俗,一夫多妻(蓄妾)与“君要臣死,臣不得不死;父要子亡,子不得不亡”是否“淳风美俗”,正如中国在清末变法中,女人缠足、男人蓄长辫,三跪九叩首,这些是不是好的风俗习惯,都必须首先澄清。在日本,民法中的家制(包括家督继承)长期是激烈斗争的焦点,绝非偶然。日本明治民法的起草人之一穗积陈重认为日本的家制是日本优越于“万国”的所在,二次大战后修改民法时,牧野英一(贵族院议员)坚决反对完全废除家制。这些例子给人的教训都是重要的。
不论那个国家都有自己的特点,没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时,辨别自己的特点也是一个重要问题。机械地、盲目地照搬外国的法律,当然不一定好;强调、甚至借口自己的特点,而拒绝接受先进的外国法律,也是不对的。
要敢于接受,善于研究,不断修改,这是继受外国法律很重要的原则。日本可以给我们提供不少经验教训。例如在民法中,日本仿照西方规定了收养制度,抛弃了东方原有的一种收养制度,直到1987年,又在民法中增订了一种“特别收养”,实际上是又恢复了东方式的一种收养。又如在民事诉讼法中,起初照搬了德国的证书诉讼与票据诉讼程序,1926年认为这种程序在日本没有必要,将之删除;到1964年,又将之恢复。如果接受时犹豫不决,接受后发现缺点又不敢修改,是很不好的。
日本在接受了外国法律后,很注意对之进行研究。在继受法律之后,日本接着就从事理论研究。不仅继受法律条文,也要继受法律条文后面的理论。日本学者(如北川善太郎)把日本法学界在20世纪对德国法学理论的研究称为“理论继受”。只有从理论上继受了外国法,外国法才能在日本扎下根来,日本又可在理论继受过程中,发现哪些东西适合于日本对日本有利,哪些不是的,这样又可以修改继受来的法律,使外国法律“日本化”。日本在这方面的经验是值得我们借鉴的。
第21章日本民法典5