(4)优越性。当然,在立法技术方面,对德国民法典持批评态度的也不是没有。一方面,法典的严格性使法律的硬性规定过多,僵硬的框框使法律失去灵活性;甚至陷于僵化。另一方面,法典的精确性使法律很深难懂。对于这些问题,我们应该联系德国的法学水平与司法制度来看。德国在民事诉讼中采用强制律师主义,德国的法学教育和法学理论都具有较高的水平,这些都足以使德国人民不太重视这部民法典在这方面的缺点。正因如此,在《瑞士民法典》公布之后,这些缺点与瑞士民法典相比之下更形突出,有人甚至要废除德国民法典,但实际上,这种过分偏激的意见,并未能动摇德国民法典的地位。
德国民法典立法技术的优越性在今天看来已完全可以肯定。自1900年德国民法典施行以来,将近一个世纪过去了。这个期间,德国经历了几次极其深刻的社会震荡,经济的发展使社会面目大改,而民法典,除亲属法经过大的修改外,其他几编都没有大的修改。为什么一个保守的、守旧的法典,会适用百年之久,仍能适应社会发展的需要呢?这就要从这部法典本身所固有的优越性去找原因,如果法典本身不具备一定的可以维持它的生命力的优点,它是无法长久延续下去的。有一些与德国民法典同时存在甚至在它之后的民法典在临到社会变革时都不存在了。这种情况除了许多外部原因和条件外,只有法典本身可以解释。
一百年来,德国在民事法方面,主要通过两种渠道去补充、修正、发展民法典,使其适应社会发展的要求。一是立法,包括修改民法典和在法典之外制定单行法。一是法院的判例。前一种办法,通常只在后一种办法无能为力时才采用。而在情况可能时或在问题初发生时,常常只采用后一种办法。本文只讨论后一种办法。
通过判例以补充、发展甚至纠正、修正民法典的事例,已屡见不鲜。在大陆法国家,特别在德国,法官本来没有“造法”的权力,德国民法典也没有如同瑞士民法典第1条第2款那样赋予法官在必要时“立法”的规定,因而德国法院的法官要这样做,就必须在民法典中求得一点“基础”。恰巧德国民法典就为法官备下了这种基础。这就是德国民法典通过立法技术而备下的。
这种基础有两种。一种是德国民法典的概括性的规定。这种规定为“发展”留下了余地。例如第823条关于侵权行为的规定中,判例利用“其他权利”,使工商经营权及一般人格权也得到保护。又如关于一般契约条款,民法典中并无规定,但随着垄断性企业的发达,法院认为有对之加以管制的必要。判例先是以民法第826条为判决基础,后来改用第242条,后来改用第315条。这些例说明德国民法典在其概括性规定中包含有法官可以据以发展这种规定的余地。这就是立法技术的优越处。
另一种基础是民法典中的一般条款,这是较之前一种更使法官驰骋余地的一种规范。这里特别应提及第242条,即诚实与信用原则。德国有许多对民法典加以发展的判例都是以这一条为判决基础的。最着名的是解决了第一次大战后由于德国马克贬值而引发的债务纠纷案件。此外,德国判例还利用这一条发展了一些新的原则,如“交易基础消灭”、“滥用权利”等,“从而修正了民法典契约法中最初的个人主义的僵硬性。第242条的一般条款已证明是契约法适应变化了的社会伦理观念的一种重要手段。”
上述两种基础显然是当初民法典的制定者所安排的。它们当时可能没有想到,这种安排在后世发挥了这么大的作用。
由此可见,对于一个重大的法典,其立法精神当然重要,立法技术也是重要的。后者有时甚至可以对前者发挥很大的影响。德国民法典说明了这一点。
七德国民法典对中国的影响
德国民法典对所有外国的影响,许多书中都已详细谈到。本文只就它对中国的影响加以论述。
中国正式制定民法典在本世纪20年代末。当时中华民国国民政府在南京成立,设立立法院。立法院成立后即着手制定民法。起草民法时,自始即决定采用五编制。五编制的采用可以说不仅仿照德国民法典,也是效法日本等国的。以后五编的内容则多来自德国民法典。民法学家梅仲协指出:“现行民法采德国立法例者十之六七,瑞士立法例者十之三四,而法日苏联之成规,亦尝撷取一二。”所以说旧中国的民法,是继受德国民法典而来,实不为过。
除了在法律上受德国民法典的影响外,旧中国的民法学者(包括一些法官)也大都是对德国民法有较深知识的人,因而德国民法的理论也由此影响到旧中国。
中华人民共和国成立后,长期没有制定民法。50年代初曾草拟民法草案,分总则、所有权、债、继承4编,如加上另已公布的婚姻法,实际上仍为5编制。以后各次民法草案未采五编制。1986年公布的《民法通则》,由于其本身不是完整的民法典,当然不可能采用5编制。在民法教学中因此也不再依5编制讲学,但是到80年代后半期,德国民法的影响又在各方面表现出来,特别在某些教科书中。而且这种影响有越来越大的趋势,德国民法理论也在民法学界一直存在,先是潜在的,以后则成为明显的。这可以从近十余年来民法书刊中看到。
至于在台湾,由于一直适用中国民法,以及从德国学习归来的学者的努力,德国民法的影响一直存在而且十分重要。台湾在民事法律方面虽然也受到美国法的影响(如在动产担保交易法与公司法等方面),但总地看来,德国法的影响仍占主要地位。
这种情形都不是偶然的,中国是个成文法国家,而德国民法(包括法律和理论两方面)在成文法国家的地位是很有根基的,加上中国的传统,德国民法的影响在近期会更加扩大,在将来也会长期存在,是不可否认的。
因此,研究、探讨德国民法典,从其中取得经验教训,以促进我国的立法工作和研究工作,仍不失为我国民法学者的重要任务。
第12章德国民法典8