六德国民法典的立法精神与立法技术
(一)立法精神
从上面已可看出,德国民法典在立法精神方面与法国民法典绝然不同。研究比较法学的人几乎都指出了这点。用最简单的说法,法国民法典是一部革命的法典,其特点是破旧立新。德国民法典是一部保守的、甚至是守旧的法典。法学家们对这一点说得很多,不必一一引用;K·茨威格特和H·克茨称德国民法典是保守而又有特点的法典之一。他们两次引用了拉德布鲁赫的话:与其说(德国民法典)是20世纪的序曲,不如说是19世纪的尾声。”日本法学家穗积陈重认为,各国编纂法典(特别是民法典)有不同的目的,例如法国民法典兼有守成、统一和更新三重目的,而德国民法典的目的主要是统一。都说明德国民法典的这一特点。
德国民法典的这一性格是与当时德国统治阶级——制定民法典的当权者——的性格分不开的。当时德国的统治阶级是资产阶级与容克贵族融合而成的。它对当时德国社会的态度是“守成”而不是“革新”。它要求在尽可能大的范围内保留容克贵族的利益。即使在社会经济发展已提出的问题上,它也要求尽量维护现状,维护现有的社会秩序。再从制定法典这一点看,法国民法典的制定,是当时新兴的资产阶级(市民阶级)的要求,是“第三等级自下向上奋斗的结果”。而德国民法典是由一个开明的专制君主自上而下制定的。这种不同当然对两个法典的性格起了决定性的作用。
下面提出几点,对此作一些具体的说明:
(1)首先是法典(国家)对教会的态度。法国民法典完全排除了教会在婚姻方面的势力,教会在法典中无存身之处。德国民法典迟了一百年,却做不到这一点。德国民法典第4编(《亲属法》)第一章虽然标题为《民事婚姻》,但在起草时实际是以基督教的宗教风俗观念为基础而制定的。不过真正的问题还不在这里。问题在于,在这一章里,还有一节(最后一节)标题为“宗教的义务”。该节里只有一条(第1588条):“关于婚姻的宗教义务,不因本章的规定而受影响。”这种规定分明是对宗教的妥协,甚至投降。而且这一条一直保留到现在。至于在婚姻、家庭和继承的其他方面,德国民法典也和其他欧州各国民法一样,所有封建性的规定(如男女不平等、歧视非婚生子等),直到第二次大战后才有所改革。
在民法典第3编《物权法》里,保留了一些封建土地制度中和封建财产制度里的东西。法国民法典消灭封建制度较为彻底,取消封建领主的一切权利。德国民法典一方面直接保留了日耳曼固有法(封建社会的法)中的某些物权制度(如土地的产物负担就是从封建的领主权演变而来的),另一方面允许州法中的某些物权继续有效(由民法施行法规定),从而使一些封建制度保存下来。例如封建社会所盛行的先买和买回两种制度,都为德国民法典所保留。德国民法典既在物权编中规定了物权的先买权(第1094条以下),又在继承编中规定了共同继承人的先买权(第2034条)。而先买权在法国民法典中已被取消。至于买回,法国民法典规定约定买回期间不得超过5年,超过5年的,应缩短至5年。此期间为严格的,法院不得延长之(第1660、1661条)。而德国民法典规定对土地的买回期可以长达30年(第503条)。比较起来,对于资本主义的发展而言,德国民法典虽在100年之后,都是落后的。
制定德国民法典时,资本主义已走向垄断阶段,民法中已出现一些新的问题和处理这些问题的办法,但是德国民法典却对这些新问题视而不见,对这些新办法拒不接受。最主要的例子是:德国早在1838年已在普鲁士铁路法中规定了铁路危险责任,但德国民法典中仍不规定这种责任。德国民法典仍以过失原则作为侵权行为的普通原则。又如德国民法典只规定雇佃合同,而对于当时正在兴起的劳动合同关系不作规定,将之排除于民法之外。当德国民法典第一草案公布后,着名的社会主义者安东·门格尔(Anton
Menger)已对该草案未能照顾到无产阶级的利益提出批评,但是以后的第二草案以及最后公布的民法典在这方面并没有什么改进。在民法典于1896年夏季在帝国国会通过时,社会民主党投了反对票,正是因为这个原故。
德国民法典也不是完全没有一些适应时代需要的规定,例如对民法三大原则(所有权绝对、契约自由、过失责任)的限制、对承租人的照顾(但如进一步规定“买卖不破租赁”,与其说是保护承租人,不如说是适应房地产资本家的利益)、设定一些“一般条款”等;但这些都只是当时已成立的法律关系的记录,没有什么新意。特别是在亲属法与继承法里,德国民法典与法国民法典相比,仍在踏步不前。正因如此,一些法学家在论及德国民法典时,除了经常引用拉德布鲁赫的那句警句之外,还经常引用齐特尔曼的话:德国民法典是“一个历史现实的审慎终结,而非一个新的未来的果敢开端。”这两人的话说得再恰当不过了。
(二)立法技术
德国民法典在立法技术方面的高超的成就,一直是脍炙人口的。这种成就表现在:在大的方面,整个法典的体系十分合理,逻辑性强;在规定方法上,采取适度的概括方法;在用语方面,名目做到精确一致。以下就这三点加以说明,然后指出其优越之处。
(1)整体的体系方面。德国民法典的体系是五编制,前面已论述了五编分立的理论问题。现在说说逻辑方面的问题。这五编的排列是演绎式的,就是由抽象的概括的原则出发,逐步走向具体。先是总则,这里面都是抽象的原则性的规定,而后债、物权、亲属、继承,都是较为具体的法律关系。在编以下分章、由章而节,也是由一般到个别,由抽象到具体。譬如债编,先由债的普通原则(债的内容)起,最后到各种债务关系。物权编也是一样,由各种物权都具有的占有始,而后规定各种物权。亲属编由亲属关系的基础,即婚姻始,继之以亲属和监护。各节也是一样。每节的第一条差不多都是该节所规定的法律关系的总说明,以下再分别规定各种具体事项。在“买卖及互易”(第2编第7章第1节)、“侵权行为”(同上第25节)各节里,这种规定方法最为典型。
这种规定方法不仅条理清楚,而且避免重复。例如关于契约的成立,在第2编第2章里规定了,到规定各种债务关系时,就不再逐一规定。
要在德国民法典中查找某一种事项的规定,只要掌握了这种体系的要领,就很方便。例如关于物的买卖的债的关系,我们应该按着买卖(第2编第7章第1节)、双务契约(第2编第2章第2节)、契约的一般规定、债的一般规定的顺序去查,最后直到总则编。看惯了德国民法典的人去看美国统一商法典,会感到不习惯,就是由于这两个法典在立法技术上很不相同。
(2)适度概括的规定方法。德国民法典在规定某种法律关系或某一事项时,用的是适度概括的方法,而不用罗列的方法。罗列的方法,可以法国民法典第524条、第533条、第534条为例,将法律所欲规定的事物逐一罗列。这样做的好处是使人一看就明白,无待解释,但其缺点是不易罗列齐全,有挂一漏万之虑,又无法预见到将来可能发生的新事物,还有条文冗长等缺点。德国民法典没有这样的条文;德国民法典常常用“等”、“其他”字样,例如第823条规定侵权行为的受害客体,在列举了“他人的生命、身体、健康、
自由、所有权”之后,接着规定“或其他权利”。这种规定为以后法官运用该条留下可以发展的余地。
在英、美的法律中,常有很长的“定义条文”,德国民法典在这方面用了些巧妙的方式,如第83条中的“以身后处分(即因死亡而发生效力的处分)”,第194条中的“请求他人作为或不作为的权利(请求权)”实际上都是定义。又如第854条第l款的规定:“取得物之占有,是由于取得对于物的事实上的支配力”,这实际上也是一个定义。德国民法典用“适用”(第342条)、“准用”(第27条)、“不适用”(第l73条),等字样,以表明各个条文间的关系,避免条文的重复,而又尽量不使出现漏洞。
(3)精确的概念与用语。德国民法典以概念的细密精确,用语严格准确着称。每个概念用一个词去表达,反转来,每个词只表达一个概念,不同的词所表达的概念不同。德国民法典不仅在一些很专门的用语上做到了这一点,就是一些普通的用语,也是如此。例如在条文中常常有“视为”、“有疑义时”、“但……不在此限”(es
seidenn,dass……)等,也都用得很严格,不会让人曲解,也不会使人误解。
德国民法典有时也使用一些概括好、抽象的用语去表达一些无法确定的概念,例如“重大事由”(第626条)、“重大过失”(第521条)、“公平的方法”(第315、317条)、“不公平”(第319条)等,不过也都用得恰如其分。
总之,在立法技术方面,德国民法典是“可与任何一部重要的法典相匹敌的。”
第11章德国民法典7