首页 >出版文学> 侵权行为法有未来吗>第2章
对惩罚的强调主要依赖于道德基础,而对预防的强调则更注重效率。作为对不法行为的惩罚,首先是要使加害人承受痛苦;由于在侵权案件中请求惩罚加害人的是受害者而非国家,所以惩罚和复仇是紧密联系的。相比之下,预防首要的目的在于通过对不安全的行为征收费用来减少事故的发生。由于对人身或财产的不合理损害会引起社会财富的减少,所以预防是为经济效益目标服务的。
虽然惩罚和预防这两个孪生目标为侵权责任提供了古典的理论基础,可是在现代社会不断变化的条件下,它们的可信度却在不断下降。当然,这不是对这些目标本身的批判,而是批判普通法无法实现这些目标。也许主要原因是,现今责任保险的存在大大模糊了不利判决的警告效果,因为责任保险的目的是保护加害人免于支付事故成本,将损失分散到广大投保人身上,从而使损失社会化。(14)如今在许多国家,受害者甚至不再向加害人主张权利,而是直接向加害人的保险公司或补偿基金索赔,从而连谴责个人的象征性表现都被消除了。(15)
侵权诉讼中的一些其他情况也会削弱这种报复目标。因而,尽管一些法律心理学家认为,作为侵权责任的重要理论支撑,受害人可以通过对方的“付出”而获得心理上的安慰,(16)可是侵权行为法在实际运作中出现的种种拖延、骚扰可能又会给受害人带来精神上的痛苦与焦虑,相比之下,部分受害人实际得到的满足就显得微乎其微了。
虽然如此,侵权裁决的一些警示作用仍然存在。保险费率通常是根据投保事故的发生记录来调整的。于是,大幅度提高保费率,以及在有证据的情况下甚至可能发生的撤销保单,这些措施都对个人的行为产生了一些影响。在美国,广泛的舆论都赞同依据投保事故以前的记录来确定责任保险和劳工补偿保险的费率,这在很大程度上就是基于上述看法。不过其他一些国家,包括英国,对这种技术的实效和价值仍存怀疑。(17)或者像澳大利亚的政治家们那样,为了吸引民众的支持,对第三方汽车保险仍采用统一的费率。
承担责任对那些不同类型的潜在被告产生不同的警示作用。有一些人对完全没有经济后果的不利裁决所带来的名誉上的毁损尤其敏感。最明显的例子是在医疗行业,医师们承担责任会给他们的行业能力和可靠性造成不利影响。当非难的对象是工厂或商业经营管理失误,而不是针对某个人的缺点时,例如,在工厂和道路中的疏忽行为,不利判决可能产生更多的直接反应。这是因为前者容易进行经营管理上的纠正和监督,而后者在实践中则很少受这些措施的影响。在相同的问题上,大型的、稳定的、管理良好的企业更可能认识到他们所缴纳保费的潜在变化,并据此行事,而小公司只是为经济上的生存而奋斗,不会有如此认识。确实,由于保险费的设置,小型企业可能根本没有机会通过更安全的行为来降低保险成本。
侵权行为法在激励市场运作方面也起了关键性的信号灯作用。在美国,侵权诉讼使公众知晓那些危险性产品,借助某种经济后果不断起到了“巡视官”(18)的作用(这是林顿教授——现在是法官——十分贴切的冠称)。这种经济上的后果与其说是生产者对受害人的损失补偿,还不如说是其对未来销售利益的丧失。民间举报奖励制度是否有效或比较有效仍未可知。然而,与其他法律或社会机制相比较,侵权行为法在提高事故预防方面的有效性仍然值得怀疑。这些机制中最重要的三个分别是:政府规章、刑事处罚和普通的经济压力。规章能够在制定避免事故的具体程序方面起到教育作用。与此形成对比,过失规则在事后谴责加害人就显得为时已晚。而且,规章的标准是由专家们制订的,而侵权行为法却是由非专业的陪审员和法官来解决双方专家证人之间的纠纷,这是件令人头痛的事。尽管侵权行为法已经逐步开始利用这些法定的标准,有时候(尽管反复无常)把违反这些标准本身就视为过失,但它并没有把遵守这些标准视为当然免责。因此,即使是经过严格的官方检验手续取得的生产许可,例如,药品案件,仍不能作为生产者必然无过失来对待。(19)刑事处罚的一个重要作用在于惩罚那些实施了禁止性行为?
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即使没有公共控制措施和侵权行为法,潜在的加害者也会面临实现安全的其他重大压力。不利的宣传已经反复证明了它对瑕疵产品和各种易于引起事故的活动的有力惩罚。美国规章局取消汽车就是一个例证。汽车驾驶者对自身安全的考虑肯定比对赔偿损害的考虑要多。那些迫使管理者避免工作事故的严格制约措施实际上会阻碍工作进程,使员工士气低落,当然也是工业安全立法下的处罚。
不论怎样,侵权体系所剩余的预防和惩罚作用也可以通过无过错赔偿机制来实现。(20)社会保障和公共福利制度有一个统一费率的传统,(21)而按照许多观察家们的观点,事故补偿计划应该采用一个差别费率,以作为对个人事故记录的奖惩。(22)严重的不当行为还可通过扣除利润或罚款的方式予以处罚,或者根据某些汽车补偿计划由喝酒的驾驶人作出赔偿;(23)但是,这些方法只有在不会造成过高的调查和实施成本的情形下(这也是无过错计划极力想避免的)才能采用。
在当前崇尚法律经济分析的潮流中,对个人责任的宣扬获得了及时的支援和推动。理查德
波斯纳,先前是芝加哥大学法学院的教授,现在是联邦上诉法院法官,他已成为法律政策应为自由市场经济服务的主要倡导者,即着名的“芝加哥学派”思想。
(24)波斯纳援引汉德法官(JudgeLearned
Hand)关于过失的着名定律,这一定律是,损失乘以事故发生率大于避免事故的成本时,该行为有过失(N=LXP>C)(25)。波斯纳称赞该认定过失的方法在促进资源有效配置方面是一个十分理想的标准,因为这种精细算计鼓励用适当的成本采取预防措施。换句话说,只有当行为人没有对事故防范采取适当的投资时他才应受惩罚。