(5)行政程序
随着行政机关权限的扩张,对于科层制及行政决定过程的研究显得越来越重要。但是,行政活动的无所不在使得与之有关的决定的条件极其多样化了,统一的程序类型无从寻找,制度合理性的一般性评价也变得非常困难。这里只能作一点极其有限度的说明,行政程序合理性的深入探讨只能留待日后。
现代行政程序的条件导向非常强,其目标和手段的选择都受到大幅度的限制;只要具备一定的程序要件,就必须作出与之相适应的决定。在这一点上,它与审判程序很近似。但是行政程序中的决定者为了实现既定的目的,在政策运用方面又具有极大的能动性。这与法官在处分权主义之下受消极应对原则的束缚、尽量恪守不偏不倚立场的姿态适成对照。在发展中国家,行政过程中目的的普遍化是一种不可遏制的趋势,从经验上来看,在程序上能有所作为的就是调整行政决定与补偿措施之间的关系,使决定的接受者能够采取同意和协作的立场。换言之,也就是在命令与同意之间取得平衡。日本战后发展中出现的“官僚非形式主义(bureaucratic
informalism)”的法律程序、中国的依法调解制度,均可以从这里找到其得以存续的深层理由。而在成熟的社会结构中,行政程序的条件导向十分突出,只要具备一定的程序要件,就必须做出与之相适应的决定。
行政活动的条件导向与行政业务的垄断程度成反比。这是M·利普斯基从美国基层行政官吏活动的实证研究中归纳出来的命题。由于技术官僚具有专门职业的特性,其自由裁量权的扩张难以避免;在具体的行政事务中,他们俨然成为政策的决定者。这种活动方式势必反映到程序之中,归责机制的启动变得十分困难。在权力高度集中的社会中,这种情形尤其普遍。结果,局部的失策立即演变成整体的责任问题。为了防止由此而引起的沉重的政治代价,行政机构内部和外部的监督机制必须强化,因此,在行政程序的条件导向在很大程度上取决于事后追究的程序安排。
3.功能要件
功能这一概念主要包括两层意思,即部分对于整体的维持所发挥的作用及其活动效果,以及为此所必须满足的必要条件。后者所指的必要条件就被称为功能要件。
程序对于法律程序的作用主要表现在以下几个方面。第一,对各种主张和选择可能性进行过滤,找出最适当的判断和最佳的决定方案。第二,通过充分的、平等的发言机会,疏导不满和矛盾,使当事人的初始动机得以变形和中立化,避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。第三,既排除决定者的恣意,又保留合理的裁量余地。第四,决定不可能实现皆大欢喜的效果,因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满。程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。第五,程序参加者的角色分担具有归责机制,可以强化服从决定的义务感。第六,通过法律解释和事实认定,做出有强制力的决定,使抽象的法律规范变成具体的行为指示。第七,通过决定者与角色分担的当事人的相互作用,在一定程度上可以改组结构,实现重新制度化,至少使变法的必要性容易被发现。第八,可以减轻决定者的责任风险,从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担。
这些具体的、直接的作用可以带来一些非常重要的间接的效果。首先,决定过程中的道德论证被淡化,先入为主的真理观和正义观都要暂时被束之高阁。中国的传统是法律与伦理的一体化,至今法制的道德色彩仍然很浓厚,而法律与道德的分离被公认是自由的前提。由此亦可见程序对于中国体制改革的重要性。其次,程序要件的精密化使法学能够建立在科学的基础上,并且与实用的操作技术结合起来。更重要的是,通过对抗性的充分议论,法律命题实际上不断受到否证的锤炼,从而大大提高法律规范的真理性。再者,审判程序和行政程序的条件导向可以加强决定的强制可能性,进而减少法律在教化、社会化方面的负担。程序要件不充分的决定,即使其目的是正当的,也容易引起争论,从而造成贯彻执行上的阻碍。如果要强行实施之,那么就会给社会以一种被放大了的压抑感;而如果试图解释说服,那么就只能是事倍功半。中国的政治和法律方面许多令人费解的问题,也多半由此而产生。
那么,实现上述功能需要什么条件呢?对这个问题可以从内部条件和外部条件、相对条件和绝对条件等不同角度来分析。绝对条件是指一切程序中共通的必不可少的因素,例如中立原则(必须注意程序的中立性与决定者的中立性的区别,这一点在行政过程的分析中特别重要),具体来说包括三个制度化标准,即1)任何人不得成为自我案件的判断者,2)决定者与决定结果之间不存在任何私人的利害关系,3)在抗辩过程中不得偏袒其中的一方。中立性是程序正义的基础。如果没有这一前提条件,那么程序的正统化功能、强制力保障功能、疏导功能等便都无从落实。
相对条件是指特定程序或特定状况中的功能要件,或者虽然具有共通性,但在不同场合其作用大小有明显差别的因素。后者例如条件优位的原则,它在立法程序和审判程序中的意义十分悬殊。前者例如诉讼中举证责任和证据分量(weight
ofevidence)的妥当确定、既判力(resjudicata)的遮断效果等等。囿于本文的宗旨和篇幅,在此关于相对条件只能作相对的分析,而不能详细说明。
内部条件指程序参加者相互作用得以合理而又顺利地进行的角色体系。例如,诉讼程序中的当事人主义、选举程序中的差额候选制。在程序的内部功能要件中,需要特别强调职业主义(professionalism)。程序的有效运作,需要专门职业人员应用其经过长期教育、训练所获得的知识和技能,为当事人提供必要的代理、辩护、咨询以及其他服务。同时,也要求这些职业者具有成体系的专业知识、普遍的业绩指向和高度的自律精神。这种职业观、职业伦理和职业纪律对于程序的功能贡献具有重要的意义。当然,职业主义发展到业务垄断的程度则会带来许多弊端,因此不能扼杀其他选择的可能性。
外部条件指程序与社会环境的关系,是一个非常复杂的问题。这里只涉及社会分化和政治过程的合理化这两个变项。社会分化指社会由单纯的均质的状态向复杂的异质的状态演变的多元化过程。只有在多元化的社会中,选择才会成为生活的主题,从而组织和决定选择的程序的重要性才会突出出来。也只有在结构和角色都分化到一定程度时,程序自治才能得到充分的保障。政治过程的合理化与程序的合理性有更加直接的关系。合理化意味着政治现象的各种要素之间的连结方式必须从某一特定的观点来看没有矛盾,事实上的矛盾也必须按照推理的理性进行整理,使之首尾一贯。这正是程序的功能要件。至于民主与自由的理念,也只有在这一基础上才能实现。
需要指出,功能要件的满足往往是互为前提的。社会分化与政治合理化是互相关联的,而程序的发展与政治合理化也很难分清孰为因孰为果。同样,正当过程是程序的基本原则,同时它又需要程序要件来加以确认和保障。功能关联的突破口并非不存在,其中最重要的是加强社会分化的必然趋势和促进国家反思的现实压力。这种趋势和压力在目前的中国已经十分明显而强劲。
第9章现代程序的结构与功能4