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第29章结语∶程序建设的程序15

在西方,促进法律体系实现形式上的合理化的契机主要有三项,第一是宗教神圣物的绝对化,由此而产生形式主义的非宗教合理性。
第二是市场机制要求合理的计算处理和可预测性。第三是职业法律家的技术的训练以及集团利益的动机。
而在中国,从尊神文化向尊礼文化的转变发展在周代,因而世俗的实践理性在中国传统的制度文化中一直占统治地位。
随着对外开放和经济体制改革不断深入,与国际市场联系在一起的商品经济已经初具规模。
因此,如果根据法律职业主义的原理对法学教育和法律制度进行大幅度的改革,中国法律的形式合理性可望有长足的进步。中国的合理的程序建设也应该从这里起步。
或许有人认为,现代程序雍容华贵、费用甚巨,未必适应中国的现实需要。这种疑问是有道理的。
但是需要看到,商业经济的发展已经孕育了企业这一程序乃至一般法律的最大消费者。
而且,现代程序的费用只是一种选择性的代价;这里并不打算以现代程序来取代一切;何况程序内部也存在为一般人民所易于使用的多种选择。
因此,在不妨碍人民的处分权和选择自由的前提下,设置一套严格的程序来保证社会过程的合理性和正义,显然是有益无害的。
现代程序的基本特征是:处于平等地位的个人参加决定过程,发挥各自的角色作用,具有充分而对等的自由发言的机会,从而使决定更加集思广益、更容易获得人们的共鸣和支持。
这种程序使个人既有选择的自由,同时也为自己的行为负责。严格遵守程序要件的决定被认为是具有正统性的,同时决定者也免去事后诉追的风险。
因此,程序既保护当事人的权利,也保护决定者的权利。
这种能够统合当事人各方的立场、统合制度设立者与利用者的立场、统合决定者与决定对象的立场的合理而公正的程序的建设,应当能够得到一切有理智、有良知的人的会心。
使程序不致流于形式而能行之有效的关键在于调动程序利用者的积极性。这种冬季布局是一项非常缜密巧妙的作业,有几个基本要素是必须考虑的。
首先,决定的内容不是机械决定的,而是既有交涉和裁量的余地,又有预测和限制的尺度。
一切机械决定而不留余地,人们就会失去兴趣;一切随心所欲而缺乏要件,人们则会失去信心。
其次,程序参加者要具有必要的党派性,议论要具有对话性,这样才能有的放矢,使思考更全面、更深入。
其三,有专门的法律家来单人程序的操作,通过职业化来保证制度的长期有效性。其四,经过程序的决定需要有权威性、既定力和强制作用。
针对我国现在的实际情况,不妨提出一个“法制程序化”的阶段性口号。所谓法制程序化,在本质上是如何在互相抵触的各种规范之中进行最佳选择,并使这种选择的决定具有正当性和约束力的制度的问题。
从现象上看,它将表现为程序法规的增加、保证选择的自由与合理性的程序要件的完备、通过程序进行正统化、法律精神以程序为媒介向社会中渗透等具体方式或形态。
其结果,法律可以理解为一方面是经历了民主主义正当过程的结构性选择的结果,同时另一方面又向当事人、律师、法院以及行政机关提供了再进行过程性选择的工具、方式和步骤。在这一意义上,法制程序化就是在中国现行法制中进行一场静悄悄的程序革命!
鉴于我国经济体制改革和政治改革的需要,在法制程序化的过程中应该着力于把程序与反思理性结合起来。严格的程序比较容易理解,而反思程序则较难把握。
所谓反思程序,主要指法制各个子系统内部反思过程的程序整合、以及国家和法对于社会环境的反馈式结构调整的程序前提这一问题。
在一个处于大变动、大分化、大改组的社会中,反思程序具有特殊的重要性。中国在实践中已经形成了一些反思程序的雏形,例如法律试行制度、依法调解制度等等。
这些本土经验中不乏非常有价值的制度资源。
但是不能不指出,在中国的法律试行和调解中,无论是基于个别的利害动机而进行的规范选择和修正,或者是规范对于个别利害动机进行的诱导和抑制,都还缺乏必要的程序保障。
如果说这是在一般的立法和司法过程之外另备一套应付社会变动的自生秩序的模拟装置的话,那么至少应该设立明确的程序原理上的接线和统一这些不同制度的法律前提。
然而,这种程序作业也依然非常薄弱。
法律试行和调解使维持实在法内在统一性的合法与不合法的二元编码变得模糊了,使严格区别决定与执行的现代法的根本原理也发生了变化,这就要求更加复杂的程序化作业。
总而言之,中国法制的症结所在和改革的方向现在应当已经清楚了,今后需要的是扎扎实实的具体工作。
关于程序的理论和实务上的任何进步,只能在深入分析中国的历史传统和现实条件、系统借鉴国外的经验和教训的基础上才能取得。
3.程序再铸的设想
严密而合理的程序是以社会功能分化为前提的,而与此有最密切关系的是法律机构的分权。
伴随着近年来经济体制改革的进展,这种条件越来越成熟、并且可以看到若干显着的成果。首先表现在地方的自治及其立法权限的扩张上。
由此将会形成一种新的契机:地方团体不仅可以作为独立分权来抑制中央权力的滥用,而且可以通过居民参加地区公共事务和调解等活动来加强国家法与日常生活的联系,进而在国家与个人良机化的格局中增加一个流动的中间领域。
中央与地方分权是程序改革的强有力的催化因素。另外,法律关系的日益复杂化要求法制相应地提高其精密度,也促进权力机关与职能机关的进一步分化和功能自治领域的扩大。
为此,需要进一步确立权限范围划定的具体标准,改良规范效力的等级结构,整合功能自治性与功能相关性的关系。这种发展也将引起程序的进一步分化。
中国传统法文化中普遍存在着服从交涉的现象。在法律制度之外,交涉与共同体内酬报关系及回避官方的介入相联系。在法律制度中交涉与说服和同意相联系。
但是这种传统的交涉缺乏适当的运用条件,不仅没有与程序的发展相结合,在许多场合往往还对程序产生了副作用。
其结果,交涉往往是无原则的,其结果甚至主要为力量对比关系所决定。
在这种交涉充斥社会各种过程之中的场合,便会造成一切凭关系办事的交易性政治,目的被忽视,最后连当事人应当而且可以接受的法律本身也成为交易的对象。
这样一来,实在法的潜在的自我修正和发展的能力就会受到损伤。然而,法律领域中存在交涉现象也有其另外一方面的优越性。
这就是存在一种民主参与和自由选择的潜在机会结构,人们的行为也具有实践合理性。
问题是如何吧程序外的交涉变成程序内的交涉,变成在法律影响下并且反过来促进法律发展的理性者的交涉。
中国传统交涉的特点是第三者的影响比较大,说理的过程占有重要位置。
由于第三者的介入,回避、力量对比关系决定一切、经济还原主义的契机相对弱化,正当化的记号资源的动员变得更加重要。
因此,有第三者参与或者意识到第三者存在的交涉很容易变成规范与价值的熔炉。所以,把程序要件导入交涉过程是现实可行的。
换言之,我们与其在友好协商、调解、合同谈判乃至一些正式的法律活动中过分强调实体合法性,不如更多地强调其程序合理性。这样做并不很困难,但效果会好得多。
有程序要件的交涉,可以保障既竞争又合作的法律决定在合理的、公平的条件下进行,造成既有原则性又有灵活性的局面。
所以,程序再铸的第一步是把交涉纳入程序的轨道,以保证当事人立场的对等性和交涉内容的合理性;换言之,以此把欲望的个人主义转变成合作的个人主义,把盲动的市民转变成自动的市民。
程序再铸的第二步,是为了防止由交涉所引起的交易性法制或“制度性屈服(institutionalsurrender)”而强化目的合理性。
所谓目的合理性是指在目的设定之后,为了实现既定方针而选择手段和方法、考虑不可操作的外部条件、预测并控制行为的附随结果的合理性。显然它与功能有着非常密切的联系。
而功能繁细实际上是一种从已经解决的问题中发现问题的技巧。因此,目的合理性的强化有利于制度改革。一般认为程序的目的是保护权利或者作出有约束力的正确决定。
程序怎样才能达到其目的的问题,实际上可以归结为程序进行中相互作用的效果和程序要件安排的妥当性。
换言之,强化目的合理性,主要建立和健全程序内部的角色分工体系和规范。
程序再铸的第三步是加强程序的进一步分化和在此基础上的自我完结性,保证严格遵守程序要件。
通过上述两个阶段的作业,功能活动已经有了一定的积累,加上职业法律家的培养工作相辅助,因此这时程序的严格化是水到渠成的。
而有关条件一旦形成,则国家目的上的修正和权力行使上的限制就会变为现实,而社会内部自由选择的幅度也可以大大扩展。
个人如果不把利益转变成权利,那么这种利益是不安定的。国家如果不把服从转变成义务,那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。
在两极化了的社会状态中,程序是一个流动的中间领域,是对抗的缓冲层。社会关系在程序中可以被简化。历史事实在程序中有机会得到重新评估。
经过程序的选择更可靠一些。按程序办事可以避免无端的职责。
面对正在越来越多元化了的现实,我们有必要重新认识程序。在强调市场经济效益的今天,我们必须深入思索与此相适应的制度配置以及作为制度基础的程序要件,而经济政策的选择和决定也应该以有关的程序、制度的比较分析为根据。