在汉语中“程序”这一名词尤其缺乏严格的定义。事件的展开过程、节目的先后顺序、计算机的控制编码(program)、实验的操作手续、诉讼的行为关系都统称为程序。因此,我们首先需要做明确概念的工作。其目的不仅在于准确使用术语,而且试图为理解程序这样一种复杂的现象提供必要的分析框架。
程序,从法律学的角度来看,主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是:按照某种标准和条件整理争论点,公平地听取各方意见,在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。但是要注意,程序不能简单地还原为决定过程,因为程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机、并且保留着客观评价决定过程的可能性。另一方面,程序没有预设的真理标准。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。
通常所说的法律程序,主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。其中最重要、最典型的是审判程序,因为这里存在着关于诉答(pleading)和证据的完整制度。法律程序基本上都由程序法明文规定。
程序法在成文法体系中又称为形式法(droitformel,formelles
recht)。传统的法律解释学一般把它看作是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的手段和方法。同一实质问题可以采取不同程序,反之,同一程序也可以用于不同实质的问题。因此,程序并不与特定的实质内容固定在一起;程序法具有很强的技术性。在诉讼中,与以法官心证为核心的实体合成相对应,由诉讼行为所构成的关于诉讼进行(proceeding)的作用机制称为程序合成。程序合成物能够成为实体合成的基础和催化因素。特别是考虑到程序法的修改影响与实体法不同,对受理后仍未审结的过去案件也适用、因而具有一定的溯及既往的效力,则不能否认程序合成对实体法还有补救的效果。在这个意义上可以说,实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。因而,程序法不应该被视为单纯的手段和形式。
程序的实体意义还表现在西方宪法的“正当过程”条款上。该项原则起源于英国的1215年大宪章第39条的规定,即“除依据国法(thelawofthe
land)之外,任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚,也不受公众攻击和驱逐。”经过历代国王的反复确认,到十四世纪末成为英国立宪体制的基本标志。其实质在于防止政府专制。这显然是一个程序原则,但同时也是法治体制、社会正义观及基本价值的核心。由此可见,程序问题与公正性必须结合起来考虑。所谓“程序的正当过程(procedural
dueprocess)”的用语就是要强调程序中的价值问题。
与此相联系的是程序性正义(procedural
justice)的观念。但是在这里被强调的不是程序的道德性侧面,而是程序所具有的独特的道德内容。可以说,J·罗尔斯的正义理论就是以程序倾向为特色的。因为他认为公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。更重要的是,他把程序性正义作为一个独立的范畴来加以类型分析,于是有纯粹的、完全的、不完全的(以及半纯粹的)程序正义之分。在纯粹的程序正义的场合,一切取决于程序要件的满足,不存在关于结果正当与否的任何标准。其典型事例为赌博,只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守,那么无论结果如何都被认为是公正的。在完全的程序正义的场合,虽然存在关于结果正当与否的独立标准,但是程序总是导致正当的结果。其典型事例为着名的蛋糕等分问题,只要设定切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序,就不必担心分割结果的大小不均。在不完全的程序正义的场合,程序不一定每次都导致正当的结果,程序之外的评价标准便具有较重要的意义。其典型事例为刑事审判,无论程序要件(procedural
requisite)如何完备也不能完全避免错案冤狱的问题。罗尔斯认为,这三种基本类型在各自的限定范围之内是同样符合正义的。为了弥补不完全正义的场合不能确保正当结果的问题,便需要借助于程序正义的正当化作用,于是追加一种所谓半纯粹的程序正义(例如陪审制度、当事人主义的参与保障措施等),这是一种法律拟制。
程序的公正性的实质是排除恣意因素,保证决定的客观正确。在这一方面,程序的合理性具有同样重要的功能。所谓程序合理性可以从决定过程的制度条件、目的、角色作用、功能等的整合与效率以及讨论的理由充分性等方面来把握。例如,诉讼行为一旦生效之后要尽量维持其效力、不能轻易否定其既定内容这一刑事诉讼法上关于程序维持的原则,就是基于程序计划性和诉讼经济性的理由。程序的合理性也可以归结为论证逻辑的贯彻如一,因此,法律程序基本上能满足完全的程序合理性的要求。
以上概述了程序分析中的一些基本术语的含义。由此当可获得对于程序的一般认识。
不过,概念的明晰化作业不能停留在这一阶段。我们需要对现代程序的发生条件、实际用法和潜在的意义给予进一步的系统分析。
第3章现代程序的概念与特征1