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第17章结语∶程序建设的程序3

这种承包虽然有程序规范,但是整个过程被置于黑箱之中,因而不是过程指向,而是结果指向。这种程序缺乏分化、进化的动力。2)从礼制中表现出来的差异系统的原理出发,
通过一系列固定的行为系列的方式进行程序化作业,形成一种人伦的秩序。这种人伦虽然也有程序规范,但是一切都成为仪式而缺乏程序内部选择裁量的契机。
因此,中国的程序又没有发展成为一种不断分化的合理的程序体系。
在西方,促进法律体系实现形式上的合理化的契机主要有三项,第一是宗教神圣物的绝对化,由此而产生形式主义的非宗教合理性。
第二是市场机制要求合理的计算处理和可预测性。第三是职业法律家的技术的训练以及集团利益的动机。
而在中国,从尊神文化向尊礼文化的转变发展在周代,因而世俗的实践理性在中国传统的制度文化中一直占统治地位。
随着对外开放和经济体制改革不断深入,与国际市场联系在一起的商品经济已经初具规模。
因此,如果根据法律职业主义的原理对法学教育和法律制度进行大幅度的改革,中国法律的形式合理性可望有长足的进步。中国的合理的程序建设也应该从这里起步。
或许有人认为,现代程序雍容华贵、费用甚巨,未必适应中国的现实需要。这种疑问是有道理的。
但是需要看到,商业经济的发展已经孕育了企业这一程序乃至一般法律的最大消费者。
而且,现代程序的费用只是一种选择性的代价;这里并不打算以现代程序来取代一切;何况程序内部也存在为一般人民所易于使用的多种选择。
因此,在不妨碍人民的处分权和选择自由的前提下,设置一套严格的程序来保证社会过程的合理性和正义,显然是有益无害的。
现代程序的基本特征是:处于平等地位的个人参加决定过程,发挥各自的角色作用,具有充分而对等的自由发言的机会,从而使决定更加集思广益、更容易获得人们的共鸣和支持。
这种程序使个人既有选择的自由,同时也为自己的行为负责。严格遵守程序要件的决定被认为是具有正统性的,同时决定者也免去事后诉追的风险。
因此,程序既保护当事人的权利,也保护决定者的权利。
这种能够统合当事人各方的立场、统合制度设立者与利用者的立场、统合决定者与决定对象的立场的合理而公正的程序的建设,应当能够得到一切有理智、有良知的人的会心。
使程序不致流于形式而能行之有效的关键在于调动程序利用者的积极性。这种冬季布局是一项非常缜密巧妙的作业,有几个基本要素是必须考虑的。
首先,决定的内容不是机械决定的,而是既有交涉和裁量的余地,又有预测和限制的尺度。
一切机械决定而不留余地,人们就会失去兴趣;一切随心所欲而缺乏要件,人们则会失去信心。
其次,程序参加者要具有必要的党派性,议论要具有对话性,这样才能有的放矢,使思考更全面、更深入。
其三,有专门的法律家来单人程序的操作,通过职业化来保证制度的长期有效性。其四,经过程序的决定需要有权威性、既定力和强制作用。
针对我国现在的实际情况,不妨提出一个”法制程序化“的阶段性口号。所谓法制程序化,在本质上是如何在互相抵触的各种规范之中进行最佳选择,并使这种选择的决定具有正当性和约束力的制度的问题。
从现象上看,它将表现为程序法规的增加、保证选择的自由与合理性的程序要件的完备、通过程序进行正统化、法律精神以程序为媒介向社会中渗透等具体方式或形态。
其结果,法律可以理解为一方面是经历了民主主义正当过程的结构性选择的结果,同时另一方面又向当事人、律师、法院以及行政机关提供了再进行过程性选择的工具、方式和步骤。在这一意义上,法制程序化就是在中国现行法制中进行一场静悄悄的程序革命!
鉴于我国经济体制改革和政治改革的需要,在法制程序化的过程中应该着力于把程序与反思理性结合起来。严格的程序比较容易理解,而反思程序则较难把握。
所谓反思程序,主要指法制各个子系统内部反思过程的程序整合、以及国家和法对于社会环境的反馈式结构调整的程序前提这一问题。
在一个处于大变动、大分化、大改组的社会中,反思程序具有特殊的重要性。中国在实践中已经形成了一些反思程序的雏形,例如法律试行制度、依法调解制度等等。
这些本土经验中不乏非常有价值的制度资源。
但是不能不指出,在中国的法律试行和调解中,无论是基于个别的利害动机而进行的规范选择和修正,或者是规范对于个别利害动机进行的诱导和抑制,都还缺乏必要的程序保障。
如果说这是在一般的立法和司法过程之外另备一套应付社会变动的自生秩序的模拟装置的话,那么至少应该设立明确的程序原理上的接线和统一这些不同制度的法律前提。
然而,这种程序作业也依然非常薄弱。
法律试行和调解使维持实在法内在统一性的合法与不合法的二元编码变得模糊了,使严格区别决定与执行的现代法的根本原理也发生了变化,这就要求更加复杂的程序化作业。
总而言之,中国法制的症结所在和改革的方向现在应当已经清楚了,今后需要的是扎扎实实的具体工作。
关于程序的理论和实务上的任何进步,只能在深入分析中国的历史传统和现实条件、系统借鉴国外的经验和教训的基础上才能取得。